新型冠状病毒感染肺炎疫情在2020年春节期间爆发，受该疫情影响，国务院办公厅发布《关于延长2020年春节假期的通知》（以下简称《通知》），将春节假期延长至2月2日，并声明对于“因疫情防控不能休假的职工，应根据《中华人民共和国劳动法》规定安排补休，未休假期的工资报酬应按照有关政策保障落实”，基于国务院延长春节假期的通知，各地也发布相关通知延迟复工时间。大多省市规定延长复工时间到2020年2月9号24时，少数地方规定延长复工时间到2020年2月13日24时。湖北省延迟到3月10日。根据疫情发展情况，也有可能进一步延长复工时间。根据《中华人民共和国传染病防治法》（2013年修订）有关规定，国家卫生健康委将新型冠状病毒感染肺炎作为法定传染病乙类管理，采取甲类传染病的预防和控制措施。根据该法第四章关于疫情控制规定，政府有权采取隔离、停工停课、疫区封锁等措施。基于此类措施，引发了诸多劳动法适用的争议，也凸显了立法的问题。
一、延长春节至2月2日规定的争议
1.25-1.27是法定节假日，1.28-1.30是休息日。2.2号是法定休息日，那么，1.31-2.1属于休息日还是法定节假日则存在一定争议。有的认为是法定节假日，也有认为休息日。从国务院《通知》声明关于补休的规定看，理解为休息日更符合《劳动法》规定，即1.31-2.1日不上班不支持工资。上班则可以采取补休方式，如果不能补休，则按照休息日加班标准支付加班工资。个人认为，这是国务院根据疫情防控需要进行临时的调班调休。
二、地方延迟复工停工停产期间性质认定
各地根据本区域疫情情况，决定是否迟延复工以及迟延复工时间。因地方迟延复工导致企业停工停产期间性质认定，归纳起来大致有以下几种：（1）休息日。无论是安排职工在家工作还是到岗工作均应视为加班，按二倍的标准发放工资（如上海）；（2）正常工作日。2月3日至7日作为正常工作日，员工上班，企业应正常支付工资，8日至9日作为休息日，员工上班，企业不能补休的，应支付双倍工资（如广东省和江苏省苏州、无锡、常州等地）；（3）未明确规定具体支付工资的方法和标准（大多数省份）。
而人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知（人社厅发明电[2020]5号）》（以下简称“人社部5号文”或“5号文”）规定，“企业因 疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调岗调薪、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或少裁员“，又重申了《工资支付暂行规定》的内容，要求企业按照停工停产在一个工资支付周期内的，按劳动合同规定的标准支付员工工资；超过一个周期的，如员工提供了正常劳动，企业支付的工资不得低于当地最低工资标准。员工没有提供正常劳动的，企业应按各省、市、自治区规定的标准发放生活费。5号文的规定直接把延迟复工停工停产期认定为“停工期”。
针对上述人社部规定和地方规定，本人认为：（1）地方提出的延迟复工规定是依据《传染病防治法》规定，旨在疫情控制，而无权给予劳动者休息权。劳动者休息权是由《宪法》、《劳动法》以及相关法规规章等规定。因此，延迟复工期不能理解为休息日。（2）这里的延迟复工从防控疫情角度，仅指不集中复工，防止交叉传染，但并非禁止居家办公等灵活办公情形，同时，为了疫情需要复工的，如口罩、防护服等疫情物质资料生产等，属于合法复工。提供正常劳动，按照劳动合同约定支付工资等待遇。不能复工而停工停产的，应依据5号文及《工资支付暂行规定》，按照停工期给付停工期间工资待遇。（3）延迟复工的规定对用人单位和劳动者都具有约束力。但劳动关系中， 用人单位是提供劳动条件的主体，对劳动者有支配管理的权力。 通常而言，用人单位决定是否复工，如果基于 用人单位要求违法复工，用人单位还是应支付劳动者基于劳动给付而应得劳动报酬，同时，用人单位应承担行政或刑事责任。应对于未经用人单位许可，擅自复工的，则丧失劳动报酬请求权，并应承担相应行政责任或刑事责任。
三、延迟复工期间，企业可否调剂使用带薪年休假、休息日等假期，先休假或休息再补班的问题。
《全国律协专委对疫情期间妥善处理劳动关系相关政策措施中部分问题的意见和建议》提出，延迟复工期间，不具备居家办公条件的，用人单位可以采用统一安排休带薪年休假、企业自设福利假、先休息再补班等方式处理。综合调剂使用年度内的带薪年休假、企业自设福利假和休息日，施行先休假或休息再补班。也有地方提出优先使用年休假，如江苏、广东，也有地方提出用尽用尽各类休假，如湖南。也有地方通过审批综合计算工时来帮助受疫情影响企业， 规定，受疫情影响的企业可以向人社部门申请执行综合计算工时制，按照生产经营需求，实行轮岗调休。这样，经过审批的企业可以在延迟复工期间使用休息日，复工之后再补班。
针对上述意见和地方政策旨在帮助疫情影响企业渡过难关，但是也应有其合法性和合理性。个人建议：（1）根据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定，用人单位可以根据生产工作的具体情况，并考虑职工意愿，统筹安排年休假。用人单位依此规定，可以选择在延迟复工期安排使用职工2020年度带薪年休假。可以考虑职工意愿，但并非一定征得职工同意。（2）《劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周休息一日。《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定，符合法定情形，经过行政审批，才能实行集中作业、集中休息的综合计算工时制。《北京市关于做好 疫情防控期间维护劳动关系稳定有关问题的通知》（京人社劳字【2020】11号）三，规定企业可以采取集中工作、集中休息方式保持正常生产经营。受疫情影响企业，可以向人社部门申请执行综合计算工时制，按照生产经营需求，实行轮岗调休。经过审批的企业，可以安排劳动者延迟复工期间集中休息，复工后，集中作业。但该规定作为应急之举，与《劳动法》和《审批办法》相冲突。建议参照加班规定，企业与劳动者协商一致，按照生产经营需求，综合调剂使用年度内休息日，先休息后补班，但补班中应确保劳动者每周一天的休息日。劳动者不同意先休息后补班的，则应按照停工期间支付工资待遇。
侯玲玲 深圳大学法学院教授、副院长
广东劳动学会副会长